Les marchés de prédiction Kalshi et Polymarket prétendent être des machines de vérité qui offrent des informations sur tout, des élections aux taux d’intérêt. Mais c’est aussi autre chose : des plateformes massives de paris sportifs. Des rapports récents ont révélé que les paris sportifs représentaient plus de 85 % de tous les paris sur Kalshi et que, sur une période de quatre jours, la plateforme a généré 25 millions de dollars de revenus grâce aux seuls frais de March Madness. Les marchés de prédiction ont peut-être toutes sortes d’applications prometteuses, mais pour l’instant, le sport est clairement la poule aux œufs d’or de la jeune industrie, une poule qui fait face à la possibilité très réelle d’être tuée.
La menace vient des gouvernements des États et des tribus amérindiennes, qui ont déposé une série de plaintes en justice, alléguant que Kalshi gère une opération de jeu sans licence. Les juges d’au moins trois États ont souscrit à cet argument, mais d’autres se sont rangés du côté de Kalshi et ont estimé que ses paris sportifs constituent un type unique de contrat autorisé par la loi fédérale.
Plus tôt ce mois-ci, une cour d’appel fédérale s’est prononcée pour la première fois sur la question, se rangeant du côté de Kalshi dans l’État du New Jersey. Mais cette semaine, un autre groupe de juges a entendu les arguments d’un appel déposé au Nevada et a fait des commentaires suggérant qu’ils parviendraient à une conclusion différente. Si cela se produit, ou si une autre cour d’appel se prononce contre Kalshi, l’affaire sera entendue devant la Cour suprême l’année prochaine, selon les avocats de l’industrie du jeu, qui estiment que c’est une issue probable.
Alors, comment la Cour suprême pourrait-elle se prononcer sur une industrie du marché des pronostics sportifs dont le volume devrait atteindre environ 200 milliards de dollars cette année ? Pour l’instant, les observateurs considèrent le résultat – qui oppose le pouvoir de l’État au pouvoir fédéral, ainsi que la manière d’appliquer une loi créée à la suite de la crise financière de 2008 – comme un véritable bond en avant. Parallèlement, des différends juridiques ont également conduit des membres du Congrès à prendre parti dans une lutte qui décidera non seulement du sort de l’industrie naissante du marché des prédictions, mais également de l’avenir des jeux de hasard aux États-Unis.
Quand le jeu n’est-il pas un jeu ?
“Le raisonnement abductif de base nous dit que si cela ressemble à un jeu, parle comme un jeu et s’appelle un jeu, c’est un jeu”, a écrit la juge du circuit américain Jane Roth, en désaccord avec la Division of Gaming Enforcement du New Jersey dans la décision rendue ce mois-ci par le troisième circuit.
Malheureusement pour les régulateurs du New Jersey, Roth a été battu par deux autres juges de la cour d’appel, qui ont noté que même si les paris sur Kalshi peuvent sembler être des jeux de hasard, il s’agit techniquement de « contrats événementiels » classés comme swaps en vertu de la loi fédérale.
L’idée d’un swap est assez familière, mais le mot a pris un sens très spécifique après la crise financière de 2008. C’est à ce moment-là qu’un énorme paquet de swaps sur défaut de crédit (accords d’assurance entre sociétés financières géantes invisibles pour le marché au sens large) a implosé, provoquant une crise à Wall Street. En réponse, le Congrès a adopté une série de réformes connues sous le nom de Dodd-Frank, qui comprenaient une règle faisant des swaps une nouvelle forme de produits dérivés sous la supervision de la Commodity Futures Trading Commission.
Aux yeux de la majorité du Troisième Circuit, Kalshi a obtenu de manière équitable une licence dite de marché de contrats désignés, ce qui signifie qu’il a le droit d’exploiter un forum commercial où les utilisateurs placent des paris les uns contre les autres sur presque tout, y compris le sport.
L’autre grande question pour le Troisième Circuit, et pour plus d’une douzaine d’autres tribunaux à travers le pays, est de savoir si le statut de Kalshi en tant que négociant en swaps, qui est un sous-ensemble du commerce à terme, signifie qu’il peut ignorer les autorités nationales chargées des jeux de hasard. Ces agences jouissent de soi-disant pouvoirs de police réservés aux États par la Constitution et utilisent depuis longtemps ce pouvoir pour superviser ou interdire les jeux de hasard.
Le problème pour le New Jersey et d’autres États est le concept de préemption, une doctrine selon laquelle le gouvernement fédéral, lorsqu’il exerce légalement ses pouvoirs, a la priorité sur les agences d’État opérant dans le même domaine. Des exemples courants sont des domaines comme l’immigration ou la réglementation pharmaceutique, où le gouvernement fédéral a complètement devancé les autorités étatiques.
Le cas de Kalshi est moins simple, mais le Troisième Circuit a au moins conclu que le statut de la plateforme en tant qu’opérateur d’échange signifie que les autorités des jeux du New Jersey ne peuvent pas non plus la réglementer. Le juge dissident n’a cependant pas accepté cette prémisse et a accusé ses collègues de se livrer à des « actes d’alchimie » qui ont transformé les paris sportifs traditionnels en transactions à terme.
Le résultat du jeu jusqu’à présent.
Il va sans dire que ces valorisations seraient gravement endommagées si les tribunaux décidaient finalement que le statut de Kalshi en tant que négociant en swaps ne le protège pas des autorités de l’État. Et il existe une réelle possibilité que cela se produise.
Lors d’une audience devant le neuvième circuit cette semaine, des rapports indiquent que les juges ont semblé privilégier les arguments de l’État du Nevada par rapport à ceux de Kalshi, ainsi que de Robinhood et Crypto.com, qui ont lancé leurs propres marchés de prédiction. (Le principal rival de Kalshi, Polymarket, ne fait pas partie du litige puisqu’il n’opère pas actuellement aux États-Unis.)
Une décision de cette cour d’appel est attendue dans les semaines à venir et, si elle va à l’encontre des prévisions des sociétés de marché, elle créera le genre de division du circuit qui rendra l’affaire mûre pour la Cour suprême. En attendant, cependant, la Haute Cour attendra probablement que d’autres décisions d’appel soient rendues par d’autres tribunaux.
“S’il s’agit de marchés de prédiction, l’objectif est de créer des litiges dans autant de circuits que possible pour élargir la piste”, a déclaré l’avocat des jeux vidéo Daniel Wallach, expliquant qu’une bataille juridique prolongée donnera à Kalshi et à d’autres le temps de continuer à proposer des paris sportifs.
Dans le même temps, la perspective de nombreux litiges sur un autre front des marchés de prédiction est déjà une réalité. La Commodity Futures Trading Commission, longtemps une agence relativement petite et obscure, a pris la mesure inhabituelle de demander des décisions de justice pour empêcher l’Arizona, le Connecticut et l’Illinois (qui abritent tous d’importants intérêts dans le jeu) d’émettre des injonctions contre Kalshi.
Ce qui compte le plus, bien sûr, c’est la manière dont la Cour suprême pourrait statuer, et pour l’instant, les avocats affirment que toute issue semble véritablement incertaine.
“Il s’agit d’un cas classique d’application d’anciens outils à des technologies de pointe, et il est trop tôt pour dire comment les tribunaux se prononceront sur ces questions”, a déclaré Austin Evers, associé chez Freshfields à Washington, DC.
Cela concorde avec l’opinion d’autres avocats, dont Kayvan Sadeghi, associé chez Jenner & Block à New York. Il note que même si l’administration Trump et certains républicains soutiennent les marchés de prédiction, les juges conservateurs sont souvent favorables aux arguments des États en matière de droits, un parti pris qui pourrait jouer sur la Cour suprême, fortement conservatrice.
Les avocats notent que Kalshi et ses alliés devront également faire face à deux décisions relativement récentes de la Haute Cour qui ne contribueront probablement pas à leur cause. La première est la décision de 2018 connue sous le nom de Murphy c. NCAA qui a annulé l’autorité exclusive du gouvernement fédéral sur les paris sportifs, sapant potentiellement l’affirmation de la CFTC selon laquelle son autorité sur les échanges liés au sport gèle les États. L’autre est une affaire connue sous le nom de Loper Bright datant de 2024, dans laquelle les juges ont statué que les tribunaux ne devaient aucune déférence à l’égard de l’expertise des agences, ce qui pourrait encore une fois saper la position de la CFTC.
Même si la Cour suprême se prononçait contre Kalshi (ce qui n’est en aucun cas certain), l’affaire ne serait pas terminée. Alors même que le train des litiges se dirige vers la Haute Cour, une autre branche du gouvernement s’intéresse aux marchés de prédiction.
Des coalitions inhabituelles
Alors que les républicains du Congrès marchent généralement au pas du président Trump, plusieurs membres ont déjà tenté de rassembler les marchés de prédiction, notamment le sénateur John Curtis (Républicain de l’Utah), co-parrain d’un projet de loi bipartisan avec le sénateur Adam Schiff (Démocrate de Californie), intitulé Prediction Markets are Gambling Act. Le projet de loi propose de combler ce que les législateurs considèrent comme une « lacune » de la CFTC.
Evers, l’avocat de Freshfields, affirme que les marchés de prédiction sont encore suffisamment nouveaux pour que le grand public ne se soit pas encore uni sur la manière de les réglementer, et que même si les démocrates reprennent le contrôle du Congrès à moyen terme, il n’est pas automatique qu’une législation suive.
« Il est toujours facile de parier que le Congrès ne sera pas en mesure d’adopter des lois », déclare Evers. Mais il ajoute que les marchés de prédiction représentent un nouveau débat de politique publique important, et que les législateurs sont donc susceptibles de s’impliquer.
Pendant ce temps, signe de la fluidité des opinions autour des marchés de prédiction, Blanche Lincoln, alors sénatrice de l’Arkansas, a averti lors du débat Dodd-Frank en 2010 que les swaps réglementés ne devraient pas être étendus aux paris sur le Masters ou le Super Bowl. Aujourd’hui, elle est lobbyiste enregistrée pour Kalshi et affirme le contraire.
Même si le sort des marchés de pronostics sportifs reste incertain, il existe un outil qui pourrait fournir des informations précieuses sur leur maintien ou non de leur légalité. Malheureusement, il n’existe actuellement aucun contrat événementiel sur Kalshi permettant aux utilisateurs de parier sur le sort de l’entreprise au Congrès ou devant les tribunaux.
